DEFINICIÓN
Lo primero que surge respecto del juego y la apuesta es su diferenciación, tema que ha sido debatido por la doctrina y que constituye una introducción a la definición del contrato.
No existe coincidencia doctrinaria en cuanto al sentido de las expresiones “juego” y “apuesta”.
Para algunos tratadistas, en el juego está de por medio la habilidad o destreza del jugador, mientras que en la apuesta sólo existe azar. Un ejemplo del primero es una partida de ajedrez. Un ejemplo de la segunda es el hecho de lanzar una moneda al aire: “cara o sello”.
En opinión de SALVAT, la diferencia deriva de la función que las partes asumen en el contrato. En el contrato de juego son ellas mismas las que realizan o ejecutan los hechos constitutivos del juego, por eso dice el Código, empleando una fórmula que podría parecer contraria a la regla que prohíbe definir con la propia palabra definida “entregándose” al juego. En la apuesta la diferencia recae sobre hechos o circunstancias que son extrañas a los contratantes, lo único que depende de ellos es la opinión o interpretación diferente respecto a su significado, alcance o valor[1].
Otros estiman que el juego tiene una connotación proyectada hacia un futuro desconocido: se especula respecto a la actuación de un caballo que debe correr en el hipódromo. La apuesta en cambio, estaría referida a una situación del pasado, pero sobre la cual cada jugador mantiene una posición contraria: uno de los apostadores afirma que Carlos Mendoza presidió la Comisión Reformadora que elaboró el Proyecto del Código Civil derogado, mientras el otro sostiene que la presidencia fue desempeñada por Julián Palacín.
ENNECCERUS y LEHMANN afirman que la diferencia parece radicar en el motivo del contrato: en tanto que la apuesta tiende a robustecer una afirmación, el juego tiene por objeto la distracción o la ganancia[2].
En realidad, las diferencias son puramente académicas, pues lo cierto es que, como dice el mismo SALVAT, “el régimen jurídico aplicable a cada uno de estos contratos es en general el mismo[3]”. A este razonamiento le agregamos que en el Perú el contrato está tipificado de un modo integral, bajo la expresión “juego y apuesta”, pues sus fronteras, en palabras de León Barandiarán “… son muy lábiles[4]”.
Es importante determinar la naturaleza y alcances de los juegos y apuestas que sin tener las características del azar o envite se encuentran en una situación especial y tienen reconocimiento legislativo. En ellos la suerte también está presente, pero hasta cierto punto como un factor secundario. RAYMUNDO SALVAT manifiesta que “… por excepción hay ciertos juegos que la ley excluye de la prohibición, por considerar que ellos, lejos de representar esos peligros para el orden social, son un estímulo para el desarrollo de virtudes o actividades que deben fomentarse”, y acotando el artículo 2055 del Código Civil Argentino pone como ejemplos los siguientes:
”1) Ejercicio de fuerza, por ejemplo: el salto, la lucha, etc.
2) Destreza de arma, lo cual se refiere a las distintas clases de ejercicio de tiro al blanco, florete, espada, etc.
3) Corridas, es decir carreras de toda clase, a pie, a caballo, en carros, etc.
4) Otros juegos semejantes, por ejemplo el billar, el cual es un juego de destreza. La enumeración de la ley no es absolutamente restrictiva, pero la extensión que ella admite es con la condición de tratarse de juegos semejantes a los enumerados: si esta condición falta, el juego cae dentro de la prohibición o denegación de la acción[5]”.
Entre nosotros no existe un dispositivo como el comentado por el maestro argentino y sólo es posible citar, con suma modestia por su limitación y obsolescencia, la Resolución Suprema del 11 de marzo de 1936, que copiando casi literalmente el artículo 1966 del Código Civil Francés permite los juegos de bochas, carreras de carruajes y juegos de pelota.
De conformidad con el sistema seguido por el Código vigente, mientras que los juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes, los no autorizados están en zona neutra (ni prohibidos, ni permitidos) y son los que con mayor frecuencia se presentan, pues cubren una enorme área. A título de ejemplos, mencionamos las competencias deportivas en general, el juego – ciencia o ajedrez, o cuestiones relativas a hechos ya acontecidos o actuales, en todos los cuales hay competitividad, existe de por medio un interés económico o causa lucrando y los factores determinantes en beneficio del vencedor son su destreza física, sus conocimientos, su memoria y otros factores similares, a los cuales se agrega un margen no cuantificado pero colateral de suerte o azar.
Por cierto que existen también casos imprecisos, como sería el de la apuesta que hacen dos personas sobre el futuro resultado de un partido de fútbol entre equipos de la misma categoría y calidad. No aparece claro, en efecto, si en el esclarecimiento del hecho incierto ha sido determinante el conocimiento del vencedor o si lo que prevalece es la suerte o azar.
En nuestro Código Civil, el juego y apuesta no autorizados tienen pues una categoría propia: en efecto, si bien el vencedor carece de acción para reclamar su pago, una vez efectuado voluntariamente tiene a su favor la solutio retentio y no esta obligado a la devolución.
¿El juego y apuesta no autorizados es un contrato?
Como sabemos, si bien el vencedor carece de acción para cobrar, el vencido no puede, a su vez, repetir por lo que ha pagado válidamente. Aun cuando la doctrina no es unánime y hay autores que sostienen que no estamos en presencia de un contrato[6], la mayoría se inclina por la tesis afirmativa.
Dice Plank, citado por León Barandiarán, que “… el juego, así como la apuesta, es un negocio y en verdad un negocio bilateral, que no es exigible, pero sin embargo es ejecutable: él depende, por lo demás, de las bases generales sobre negocios jurídicos y sobre contratos, en especial sobre la información del contrato y los vicios de la voluntad[7]”.
Según SPOTA, “…al reglar la ley ese contrato, estableciendo sus efectos, aun limitados al derecho a retener lo pagado voluntariamente por el deudor de la obligación natural, en cuanto no se trate del solvens incapaz de efectuar un pago válido y en tanto no medie dolo o fraude por parte del acreedor o que, aun existiendo, esa torpeza resulta ser la del deudor o bien resulte recíproca, está ya indicado que existe una regulación legal del contrato. Por ello, no se puede negar que la ley lo aprehende como tal contrato, no sólo por que así lo califica, sino porque el texto legal regula los derechos y deberes de los contratantes embarcados en el juego de azar[8]”.
En conclusión, consideramos que el juego y apuesta no autorizados es un contrato con caracteres propios, habida cuenta que si la obligación es lo que antes se calificaba como natural, no por ello deja de existir y recae sobre el deudor. Debe tenerse en cuenta que la coactividad no resulta ser de la esencia misma del derecho subjetivo, y si bien esta clase de deudas no queda sujeta al poder de agresión patrimonial del acreedor, “no por ello deja de ser una obligación, cuyo cumplimiento por el deudor origina la retención del pago (la solutio retentio[9])”.
Hechas estas discreciones, resulta sumamente complejo dar una definición de juego y apuesta, pues depende de los casos en que están permitidos o no autorizados. Además en aquel en que predomina el factor empresarial el álea es para una sola de las partes (el jugador) ya que el organizador tiene sus riesgos debidamente calculados y preestablecidos (Jockey Club, ramo de loterías, etc.). Empero y dentro del espíritu pedagógico ensayamos una definición genérica, según la cual el juego y apuesta es un contrato por cuya virtud se da una prestación como resultado de un hecho incierto o realizado por desconocido para las partes.
El vocablo «juego», deriva del latín «iocus» (broma, distracción), que expresa la idea de satisfacción o deleite, si bien es la palabra «ludus» (diversión, pasatiempo), que acentúa el sentido de actividad fácil o que no requiere esfuerzo, la que mejor traduce el término castellano «juego».
En cambio, la palabra «apuesta» proviene del verbo latino «apponere» (o adponere), que significa colocar, poner con inmediatividad a algo.
La Real Academia de la Lengua Española acepta dos sentidos principales de la palabra juego:
1. «Acción y efecto de jugar», y 2. «Ejercicio recreativo sometido a reglas,y en el cual se gana o se pierde».
El primer sentido, que es el más amplio, nos remite al término jugar, que, a su vez, cuenta con varios significados, de los que en este caso interesan los siguientes:
3. «Entretenerse, divertirse tomando parte en uno de los juegos sometidos a reglas, medie o no en él interés»
4.»Tomar parte en uno de los juegos sometidos a reglas, no para divertirse, sino por vicio o con el sólo fin de ganar dinero».
A su vez, la Real Academia también acepta dos definiciones principales de la palabra «apuesta»:
1. «Acción y efecto de apostar»,
2. «Cosa que se apuesta».
Del término «apostar» se recogen, entre otros, los siguientes sentidos:
1. «Pactar entre sí los que disputan que aquél que estuviere equivocado o no tuviere razón, perderá la cantidad de dinero que se determine o cualquier otra cosa»
2. Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa como juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron.
La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un concepto de estas figuras contractuales. SÁNCHEZ ROMÁN define el contrato de juego como «un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual se convienen dos o varias personas en que paguen, las que pierdan, cierta cosa a las que ganen».
Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de apuesta como «un contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a entregar una cantidad a otra, según se realice o no dicho suceso».
El juego y la apuesta presentan la nota común de creación artificial de un riesgo al que se vinculan específicas consecuencias patrimoniales, pero la delimitación de ambas figuras contractuales es muy dudosa.
CARACTERES JURÍDICOS
Los caracteres jurídicos del juego y la apuesta permitidos y no autorizados son:
1) El contrato es autónomo, pues no depende de otra relación obligacional.
2) Es de prestaciones recíprocas, pero con una peculiaridad: al momento de celebrarse cada parte se obliga respecto de la otra a satisfacer determinada prestación; pero al resolverse la incógnita que plantea el hecho incierto sólo queda la que corresponde al perdedor.
3) Es a título oneroso, pues se vincula con un interés económico o causa lucrando (artículo 1942). Porque ambos contratantes quedan sujetos entre sí a prestaciones recíprocas (no quiere decir iguales), sujetas a una condición.
4) Es consensual, aun cuando colateralmente se asocia en algunos casos con determinadas formalidades de tipo administrativo, lo cual sucede en el juego y apuesta permitidos (billetes, cartillas, fichas, etc.). No exigen formalidad para originarse.
5) Es aleatorio por excelencia, pues al momento de su celebración existe un factor sine qua non de incertidumbre y las partes necesariamente desconocen su resultado. Esta incertidumbre en cuanto al álea puede existir para una sola de las partes (como sucede en la lotería) o para ambas (juego y apuestas no autorizados). En este último caso estamos frente a lo que se conoce como la dualidad del álea.
Se ha discutido si lo expuesto significa que el juego y apuesta depende de una condición impuesta por la ley (conditio jure). La mayoría de los autores se inclina por descartarlo, pues como dice con razón SALVAT, mientras en los contratos aleatorios “…la incertidumbre recae sobre las ventajas que las partes esperan realizar, pero no sobre el contrato mismo; en los condicionales, por el contrario, es la existencia misma del vínculo contractual y de las obligaciones y derechos derivados de él, lo que resulta incierto[10]”. A lo dicho se suma que mientras la condición inevitablemente se encuentra sometida a un hecho futuro, en el juego y apuesta puede suceder que la incertidumbre de las partes se proyecte sobre hechos pasados o actuales.
6) En el caso del juego y apuesta permitidos el apostador está usualmente sujeto a normas a las cuales se adhiere, siendo aplicables, en consecuencia, las disposiciones pertinentes al contrato celebrado por adhesión o a las cláusulas generales de contratación, en su caso. Desde luego no sucede lo mismo con el juego y apuesta no autorizados, en el cual por el contrario existe una previa y a veces pintoresca negociación.
7) Es de ejecución instantánea, de modo que no se extiende en el tiempo, a diferencia de los contratos de duración. La instantaneidad, por cierto, se presenta una vez despejada la incertidumbre.
8) El contrato es condicional, desde cierto punto de vista. El resultado final por el cual una parte gane y la otra pierda, resulta dependiente del evento aleatorio, es decir, incierto para las partes cuando menos; lo que es propio de la condición. Frente al resultado cuando viene a significar una ganancia sólo para una parte y, por ende, sólo una pérdida para la otra parte, el contrato que en su origen es bilateral, por lo dicho antes, en cuanto a las posibles prestaciones por una o por otra parte, viene a tornarse en unilateral.
CONTRATO ALEATORIO
Los Hermanos Mazeaud definen los Contratos Aleatorios como aquel contrato en el cual la ventaja que las partes obtienen del mismo no es apreciable con motivo de su formación, por depender esa ventaja de un acontecimiento incierto al que los contratantes han querido subordinar sus posibilidades de ganar o perder, Sin embargo Josserand parte de la idea de que las partes o una de ellas hayan querido correr un riesgo o probar la suerte, ya que todo contrato aleatorio es a título oneroso, después que dichas operaciones no son rescindibles por causa de lesión.
No obstante es preciso que el contrato no sea seguramente lesivo para una de las partes contratantes ocurra lo que ocurra, en este aspecto los Hermanos Mazeaud coinciden con Josserand al expresar que a pesar de que en un contrato aleatorio existe el azar para los dos contratantes, el acontecimiento que aprovecha a uno significa la pérdida para el otro.
El número de Contratos Aleatorios es ilimitado, como consecuencia de la autonomía de la voluntad, en tal sentido los Hermanos Mazeaud distinguen dos categorías de contratos aleatorios:
a.-)Aquellos en los cuales la finalidad de las partes consiste en provocar la suerte, en beneficiarse de ella, entre estos tenemos el juego y la apuesta; y
b.-)Aquellos otros que tienen por objeto en el espiritu de las partes o en el de uno de ellas protegerse contra la suerte, entre estos tenemos el seguro.
De acuerdo a los Hermanos Mazeaud, el Código Civil Francés no considera sino el juego y la apuesta y el contrato de renta vitalicia, excluyendo el contrato de seguro y el préstamo a la gruesa ventura; por su parte Josserand agrega además las ventas de usufructo, de nuda propiedad, la venta firme de una cosa futura y la venta de inmueble verificada en exclusión completa de toda garantía, a riesgo y ventura del propio comprador.
Resulta complejo muchas veces caracterizar los contratos aleatorios como aquéllos en los que existe un riesgo de ganancia o pérdida, toda vez que el aleas se encierra en numerosos contratos que no participan de esta naturaleza (p.ej. el contrato de sociedad) y por ello se incurre, usualmente, en otro peligro, cual es el de reputarlos como aquéllos en los que las prestaciones de las partes no están bien determinadas al tiempo de la perfección del negocio, sino que dependen de un acontecimiento incierto, lo que hace confundirlos con los contratos condicionales.
Tres son los elementos que distinguen al contrato aleatorio:
a) la incertidumbre inicial del resultado;
b) la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen indeterminado o incierto; y
c) el deseo de los interesados de asumir ese riesgo.
Es contrato aleatorio [11](o de suerte) aquel en el que la entidad del sacrificio puesta en la relación con la entidad de la ventaja – es decir, la entidad del riesgo al que cada contratante se expone – no puede ser conocida y valuable en el acto de formación del contrato: tal entidad se revelará luego, según el curso de los acontecimientos. De esto se sigue que quien estipula un contrato aleatorio tal vez haga una cosa útil para él o perjudicial según las circunstancias. Por tanto la causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para una de las partes es objetivamente incierto – en el acto de conclusión – si le resultará una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio que debe realizar. No basta para hacer aleatorio el contrato la indeterminación de la prestación.[12]
Puede ser aleatorio solamente el contrato con prestaciones recíprocas; el contrato con prestación de una sola parte nunca puede ser aleatorio porque falta una relación entre las prestaciones que pueda, en caso de ejecución del contrato, desembocar en un riesgo imprevisible en el momento de la conclusión.
El art. 1104 del Código Civil de Napoleón previene:
“Es conmutativo (el contrato), cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se considera equivalente de lo que da o hace el otro contratante; cuando la equivalencia consiste en eventualidades de ganancia o pérdidas para cada uno de los contraventes, dependientes de un suceso incierto, el contrato es aleatorio.”
En los contratos aleatorios las ganancias o pérdidas para ambas partes dependen de un suceso incierto. Por ejemplo, en el contrato de juego o apuesta la pérdida o la ganancia de las partes depende de las eventualidades del juego. En los contratos aleatorios las obligaciones que asumen las partes o la misma existencia de dichas obligaciones depende de un acontecimiento futuro o incierto, por lo que no se puede establecer anteladamente cuál es el beneficio o la pérdida que dichas partes habrán de experimentar.
Carácter especial del contrato es que el elemento aleatorio es común a ambas partes. Lo que es ganancia para una, entraña pérdida para la otra. Nadie sabe quién ganará o quién soportará la pérdida.
Expresa CARVALHO DE MENDOZA, que los tratadistas presentan los contratos aleatorios como la antítesis de los contratos conmutativos, pero que en el fondo tal oposición no existe, porque la alternativa de la ganancia o de la pérdida para una de las partes no supone que en los contratos aleatorios ambas partes se encuentren interesadas.
Existe una obra muy completa, sobre esta materia; es la de BAUDRY- LACANTINERIE et Wahl. Contrats Aléatoires.
En los conmutativos una prestación corresponde a la contraprestación, en tanto que en los aleatorios una de las prestaciones puede falta.
Estamos frente a dos contratos diferentes, el de apuesta y el de juego hemos dicho que la apuesta puede existir, sin juego, y que éste asimismo puede existir sin apuesta.
SUJETOS Y CAPACIDAD
Los sujetos del juego y apuesta (permitidos y no autorizados) son, en términos genéricos, los jugadores. Una vez producido el resultado de una situación hasta entonces incierta quedan precisados como el vencedor y el perdedor, respectivamente, aun cuando esta diferencia no se presenta con esta claridad en los juegos permitidos, pues quien hace empresa nunca resulta perdedor y siempre existe para él un margen calculado de ganancia, cualquiera que sea ese resultado (ramo de loterías, etc.).
En lo que se refiere a la capacidad de goce, en principio pueden celebrar el contrato tanto las personas naturales como jurídicas. Empero existen situaciones especiales en las cuales en los juegos permitidos sólo puede actuar como organizador una persona jurídica, y así acontece en la lotería, en los casinos y en el bingo.
Por último y respecto a la capacidad de ejercicio existen distingos.
En efecto, en el juego y apuesta permitidos, mientras en las apuestas en los hipódromos no se impide a los menores acercarse a las ventanillas y jugar, no sucede lo mismo en casinos y establecimientos de bingo, pues tanto los menores como los sujetos a interdicción civil no pueden ingresar. Y en relación con el juego y apuesta no autorizados, cabe señalar que no existe la solutio retentio del vencedor cuando el perdedor sea incapaz, en resguardo de su inmadurez, inexperiencia o falta de capacidad de discernimiento (artículo 1943).
OBJETO DE LA PRESTACIÓN
En los juegos permitidos el objeto de la prestación da dar a que se obliga quien los organiza está representado por bienes (dinero y especies, como sucede en el juego de la lotería). El apostador, por su parte, está sujeto a las prestación de dar una suma de dinero como condición obligatoria y ello acontece en el momento en que adquiere los billetes, cartillas, fichas y análogos, sin que pueda sostenerse que con ello realiza una compra, pues este hecho esta inescindiblemente ligado al juego y a la apuesta.
En teoría nada impide que en el juego y apuesta permitidos el objeto sea una prestación de hacer. Tampoco cabe descartar que el objeto resulte una prestación de no hacer, esto es, un deber de abstención, aunque en la práctica lo vemos sumamente remoto.
A diferencia de lo expresado en los párrafos anteriores, en el juego y apuesta no autorizados el objeto de la obligación cubre un amplio espacio (dar bienes, o sea cosa y derechos; hacer o cumplir servicios; y no hacer o abstenerse de algo), sin que las obligaciones tengan que ser necesariamente homogéneas. No existe, pues, inconveniente para que en un juego o apuesta no autorizado uno de los apostadores se comprometa a una prestación de dar y el otro a una de no hacer, todo ello condicionado al resultado del hecho incierto.
En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si el juego y la apuesta son o no una misma cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora los principales criterios distintivos doctrinalmente formulados.
DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN RELACION AL FIN PERSEGUIDO POR LAS PARTES
Según un primer criterio, para establecer la diferencia entre juego y apuesta ha de atenderse al distinto motivo o finalidad de dichos contratos. Así, ENNECCERUS estima que el juego tiene por objeto una distracción o una ganancia, o ambas cosas a la vez, mientras que la apuesta tiende a robustecer una afirmación discutida.
En consecuencia, sienta las siguientes definiciones: «Contrato de juego es aquél por el cual, con el fin de distracción o de ganancias, las dos partes se prometen una prestación bajo condiciones opuestas», y «Contrato de apuesta es aquél por el cual, con el fin de robustecer una afirmación, las partes se prometen recíprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmación».
Conforme a esto, sostiene que las apuestas sobre la victoria de un determinado caballo en una carrera pública, son juego, porque sólo se realizan con vistas a una ganancia. A ello añade que en las afirmaciones sobre futuro no suele haber apuesta, sino juego, y señala como ejemplo las apuestas deportivas, si bien no considera acertado en este caso generalizar este criterio.
A este planteamiento se le han formulado dos importantes objeciones. En primer lugar, reduce la categoría de las apuestas a hipótesis marginales, puesto que incluiría entre los juegos prácticamente todas las apuestas relativas a un acontecimiento futuro, así como las que se realizan por una diferencia de opiniones de carácter intrascendente. En segundo lugar, esta teoría basa la distinción en los motivos individuales de los jugadores y apostantes, olvidando no sólo que esos motivos varían de persona a persona (hasta el punto que una parte podría, por ejemplo, estar convencida de la seriedad de su propia afirmación, y la otra apostar sólo por diversión o ganancia), sino también que los motivos individuales no se exteriorizan, no forman parte del negocio jurídico y son irrelevantes para el Derecho. En realidad –se afirma-, en todos esos casos la única razón decisiva y común a las partes reside en la creación artificial de un riesgo en relación a un acontecimiento al menos subjetivamente incierto.
DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN FUNCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN LA REALIZACIÓN DEL EVENTO
Según un segundo criterio (romano), que es el más generalizado, hay juego cuando las partes intervienen activamente en el acontecimiento incierto de que se trate y contribuyen al resultado final, y hay apuesta cuando las partes quedan al margen de la actividad que producirá dicho acontecimiento.
En este sentido, se ha definido el juego como «contrato por el cual cada una de las partes promete a la otra una prestación si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia respectiva de las partes, o del puro azar».
DIFERENCIA ENTRE JUEGO Y APUESTA
Los Hermanos Mazeaud señalan que el juego es aquel contrato por el cual las partes prometen entre sí una prestación, si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o del puro azar, Por su parte Josserand define el juego como una convención por la cual unas personas se comprometen, entregándose a una combinación cualquiera, a pagar una suma de dinero o a hacerle una prestación.
Josserand señala que la apuesta es una convención en virtud de la cual unas personas que no están de acuerdo sobre una cuestión, que considera diferente, convienen en que, quien tenga la razón reciba de los demás una suma de dinero o una prestación determinada. Mientras que los Hermanos Mazeaud, la define como el contrato por el cual cada una de las partes promete a la otra una prestación según que tal acontecimiento, se haya producido o no.
Según los Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel que desempeñan las partes, si provocan el acontecimiento que designará al ganador, se trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se trata de apuesta. Además expone que el juego no es oponible a terceros cuando la deuda se salde con un pagaré, la excepción del juego es oponible al portador de buena fé del pagaré.
El Código Civil señala dos reglas excepcionales comunes a los contratos de juego y apuesta:
1) le niega al ganador la acción en repetición de lo que haya pagado y
2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.
Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia. Puede haber juego sin apuesta, así como puede haber apuesta sin juego. El juego puede consistir en una diversión sin resultados económicos. En ese caso hablamos de juego por antomasia pero la mayor parte de veces el juego va acompañado de una apuesta. La apuesta existe sin el juego. Es un elemento accidental podríamos decir que la apuesta es un accesorio del juego. Cualquier clase de juego, desde el más atrevido hasta el mas inocente pueden existir sin la apuesta no puede existir sin el juego los actos o sucesos que son objeto de ella, la apuesta tiene que ir siempre unida sea al juego, sea a los actos o hechos que se apuestan. Si yo apuesto que A no pasa de 18 años, frente a otro que afirma que A, excede de los 18 años que muy bien puede llegara los 24 años, ambas posturas sometidas al dicho de A que despejará la duda y llega A, y dice que tiene 20 años. He perdido la apuesta. No se ha tratado de un juego pero ha habido apuesta. En cambio si teniendo el mazo de barajas en la mano digo que pagaré siete y medio y otro jugador exhibe cartas que valen siete y medio, habré perdido en un juego en que ha habido apuesta.
La apuesta no solo es dinero, pueden existir apuestas en objeto y apuestas carentes de valor, en fichas o palillos de fósforos o granos de maíz, que no tienen valor.
Cabanellas (1959, tomo I, pág. 207) citando al artículo 2053 del Código Civil Argentino dice aun existe apuesta “cuando dos personas que son de una opinión contraria, sobre cualquier materia, convienen que aunque cuya opinión resulte fundada recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado”.
El mismo autor, (1959, tomo II, pág. 444) dice del juego: “como contrato es principal, bilateral, consensual y aleatorio; por él convienen dos o mas personas en que la que perdiere, según se realice, o no, la suerte de una de las partes, pagará a la otra cierta cantidad u otra cosa fijada de antemano.
El artículo 2052 del Código Civil Argentino define el contrato de juego como aquel que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregándose al juego, se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero u otro objeto determinado”.
JUEGO Y APUESTA PERMITIDOS: ACCIÓN DE COBRO
El Código legisla sobre “el juego y la apuesta” permitidos y no autorizados.
De la disquisición anterior deducimos que el código no legisla ni el juego ni la apuesta. Todas las formas, lícitas y no lícitas resultan englobadas en la frase “el juego y la apuesta” que son tratadas como si fueran un solo hecho o un solo concepto. Consideramos mas apropiado calificar la apuesta como el contrato en el cual ambas partes se someten a los resultados de determinado hecho.
El Código sin embargo engloba en una frase el juego y la apuesta, reconoce tres clases de estas:
1.- El juego y la apuesta permitidos.
2.- El juego y la apuesta no autorizados.
3.- El juego y la apuesta prohibidos.
Cada uno tiene un tratamiento especial;
Dice el artículo 1942: “por el juego y la apuesta permitidos, el perdedor queda obligado a satisfacer la prestación convenida como resultado de un acontecimiento futuro, o uno realizado pero desconocido para las partes.”
“El juez puede reducir equitativamente el monto de la prestación cuando resulta excesiva en relación con la situación económica del perdedor.”
De donde se deduce que el Código establece un resultado concluyente: el perdedor puede ser demandado ante los jueces por el resultado de un juego y una apuesta permitidos.
Los elementos constitutivos del juego y apuesta permitidos son:
La obligación por parte de quien resulte perdedor, de satisfacer la prestación previamente establecida. En la lotería, por ejemplo, el organismo competente hace que se emitan y pongan en circulación billetes en los que figuran el monto de los premios y la fecha del sorteo; entre otros aspectos.
Al referirnos a los conceptos generales se explicó que en el juego y apuesta permitidos actualmente, la prestación a que se obliga el perdedor es de dar (sumas de dinero y también especies). Nada impide, empero, que el futuro se introduzcan dentro de esa misma categoría prestaciones de hacer y hasta en teoría, aunque con remotas posibilidades, de no hacer. Por ejemplo, podría darse que en el juego de bingo se permita ofrecer como prestación la pintura de la casa del ganador de una determinada cartilla.
Como por otra parte hemos sostenido que el juego y apuesta no autorizados es un contrato peculiar, resulta evidente que dentro de su gama podrán ofrecerse no sólo prestaciones de dar, sino también de hacer y no hacer. Nada impide, en efecto, que en una competencia de ajedrez, quien resulte perdedor le confeccione un retrato al vencedor (prestación de hacer) o se abstenga de jugar durante un mes (prestación de no hacer) en la medida de que una u otra prestación haya sido previamente convenida.
Como sabemos, en ambos ejemplos el vencedor carecerá de acción para exigir el cumplimiento de la prestación por parte del deudor.
2) La prestación debe tener carácter interesado (causa lucrando) ya que si el resultado de una competencia (deportiva, científica, etc.) sólo conduce a una satisfacción inmaterial, no habrá habido concertación previa ni existirá juego y apuesta desde una perspectiva contractual.
LEÓN BARANDIARÁN cita con acierto a FUNAIOLI manifestando que:” si no hay un resultado económico en cuanto a transmisión patrimonial por parte de un jugador, que viene a ser el perjudicado, a favor de otro jugador, que viene hacer el favorecido, el mundo del juego y aquel del derecho constituyen no solamente dos categorías anteriores y diversas, sino en un cierto sentido, contrapuestas, incompatibles. El fenómeno lúdico y el fenómeno jurídico serían insensibles recíprocamente[13]”
3) La prestación comprometida resultará exigible una vez que se produzca un hecho hasta entonces futuro o que tratándose de un acontecimiento ya realizado e ignorado en su origen por las partes, quede luego debidamente esclarecido. Debemos aclarar que en la legislación del juego y apuesta permitidos sólo se da la primera de estas hipótesis.
Ejemplo la llegada a la meta de un caballo vencedor en un hipódromo. No existen, en cambio, juego y apuesta permitidos en que la prestación está sujeta al resultado de un acontecimiento realizado, pero desconocido por las partes. Empero, se le consideró en el texto para la eventualidad de que pueda darse en el futuro.
Además y desde luego, este matiz se presenta frecuentemente en el juego y apuesta no autorizados (ejemplo: si dos estudiantes de la Maestría de Derecho Civil Y Comercial apuestan una comida respecto a quién era el Presidente del Perú cuando se promulgó el Código Civil de 1852: Ramón Castilla o José Rufino Echenique).
4) Aunque no lo señale el artículo 1942, por su misma organización empresarial el juego y apuesta permitidos están acompañados por actos de carácter preparatorio, como son la adquisición de billetes, boletos, cartillas o fichas.
Adicionalmente cabe indicar que en ciertos casos sus mecanismos son sofisticados. Así sucede con el empleo de totalizadores en los hipódromos, pues en realidad quien juega es la masa apostadora (asistente o no al espectáculo hípico) de modo que la institución que hace empresa (entre nosotros, el Jockey Club del Perú) se limita a recolectar las apuestas y cumplir con el pago de los resultados, reteniendo un porcentaje que no sólo asegura sus costos y el pago de tributos, sino también una significativa ganancia.
El segundo párrafo del artículo bajo comentario carece de razón de ser y su inclusión se debe a que el maestro Max Arias Schreiber no estuvo presente en la ponencia sustitutoria que estaba cambiando toda la estructura del contrato de juego y apuesta, al separarlo en permitidos, no autorizados y prohibidos. En efecto, la regla de equidad contenida por este segundo párrafo (evitar la ruina del perdedor) se explicaba en el Código Civil de 1936, ya que conforme al artículo 1772 el que perdía en juego y apuesta de los no prohibidos quedaba obligado al pago. Pero como esto no es así en el Código actual (artículo 1943) no vemos cómo pueda aplicarse esa regla de equidad si el juego y apuesta permitidos están circunscritos a los que se organizan de un modo empresarial y con un riesgo calculado.
JUEGO Y APUESTA NO AUTORIZADOS : FALTA DE ACCIÓN Y REPETICIÓN
En cuanto al segundo grupo, el artículo 1943, dice: El juego y la apuesta no autorizados son aquellos que tienen carácter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no otorgan acción para clamar por su resultado.
El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados no puede solicitar su repetición, salvo que haya mediado dolo en la obtención de la ganancia o que el repitente sea incapaz.
Si ha habido dolo en el resultado del juego, es indudable que todo acto jurídico resulta manchado de nulidad, consiguientemente el dolo que se utiliza en el juego y la apuesta, anulará su resultado no solo habrá derecho para reclamar por el resultado del juego, sino que el pago que se hizo de obligaciones sin valor, determinará que la repetición prospere.
Según lo explicado en los conceptos generales el Código Civil en vigencia tiene una estructura peculiar en lo que se refiere al juego y la apuesta, pues se aparta de la legislación tradicional o clásica y hace una categórica distinción entre los permitidos, no autorizados y prohibidos. Ya hemos señalado que el sistema utilizado tiene indudable contenido ético, pero también reconocemos que podría objetarse y en todo caso discutirse en lo que se refiere al trato dado al juego y apuesta no autorizados, pues son los que se presentan con mayor frecuencia en la vida diaria.
Pondremos algunos ejemplos: Arturo se enfrenta a Giuseppe en un partido de tenis y convienen en que el perdedor le pagará una suma de dinero, o le entregará un bien, o le prestará un servicio, o se abstendrá de hacer algo. Carlos tiene una discusión con Santiago sobre el resultado del encuentro final del Campeonato Mundial de Fútbol realizado en Argentina, en 1978, y hacen una apuesta relacionada con cualquiera de las prestaciones antes mencionadas, o sea de dar, hacer o no hacer. Luka afirma que Juana de Arco murió el 30 de mayo de 1431, en tanto que Jannuz sostiene que fue el 30 de mayo de 1430 y surge otra apuesta vinculada con un hecho del pasado y sujeta también a un efecto o consecuencia lucrativa.
En todos estos casos, como en tantos otros similares no existe prohibición legal, puesto que no se trata de juegos de envite y azar, pero tampoco están permitidos y se hallan, por consiguiente, en una posición intermedia, ya que si de una parte el vencedor carece de acción para exigir el pago, por otro lado el perdedor que satisfizo la prestación no puede reclamar su devolución (de ser ello posible), pues en el primero goza de la solutio retentio.
Estos efectos, tan distintos, responden a la filosofía impuesta en el Código, que desalienta al juego y apuesta, pero concede una solución decorosa para el perdedor, satisfactoria para el vencedor y, lo que es tanto o más importante, coherente con el acontecer diario, con los usos y costumbres y el valor moral de la palabra empeñada.
Para que funcione la solutio retentio es indispensable que el pago haya sido hecho por el perdedor en forma voluntaria. De otro modo el acto sería anulable por error, violencia o intimidación. No hemos mencionado al dolo como factor de anulabilidad, pues el artículo 1943 lo señala expresamente y desde luego su inclusión es inobjetable, pues faltaría el álea y la ley no puede proteger a quien ha empleado artificio o argucia para obtener un resultado que le favorezca. Como apunta León Barandiarán, “debe haber ausencia de fraude de parte del ganancioso, o sea que el resultado del juego no se deba a acciones dolosas de aquél, y así el primer tahúr puede verse constreñido a restituir lo que se haya pagado[14]”.
Finalmente, habrá también lugar a repetición si quien ha pagado es incapaz. Se trata, en este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de razonamiento, inexperiencia o inmadurez del perdedor. No se ha establecido en esta hipótesis si la incapacidad es absoluta, de modo que el precepto se extiende también a la relativa. Esta es una deficiencia que deberá ser corregida en el futuro, por cuanto el acto jurídico practicado por incapacidad relativa del agente sólo es anulable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 221, inciso 1, del Código Civil.
Opina León Barandiarán que:”…la falta de capacidad para realizar un acto jurídico, como es un pago, importa la impugnabilidad de éste. Si esta es un regla general, con tanto mayor razón tendrá aplicación en el caso contemplado, de una obligación imperfecta, como es la derivada de una deuda de juego del tipo considerado en el artículo 1768 (Código Civil de 1936), en que no se permite la exigibilidad de la obligación sino sólo la no repetición de lo pagado[15]”.
JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS : NULIDAD DEL PAGO
En cuanto al tercer grupo, el artículo 1944 dice: “El juego y la apuesta prohibidos son los expresamente indicados en la ley. No existe acción para reclamar por sus resultados, y en caso de producirse el pago es nulo de pleno derecho. ”
Esto es que la prohibición, convierte al juego y la apuesta en actividad que no producen resultados jurídicos de ninguna clase: Los juegos prohibidos deben estar en la ley. No hay presunción de ninguna naturaleza; no existe acción para reclamar sus resultados y si se ha pagado una deuda proveniente de esta clase de juegos prohibidos es nula de pleno derecho. Esto es que el perdedor podrá reclamar lo pagado, sosteniendo que esa obligación es nula.
En este novedoso dispositivo apreciamos el fundamento ético a que hiciéramos mención en los conceptos generales y en la oscilación de un péndulo imaginario, nos encontramos con el extremo en virtud del cual se fulmina con la nulidad el juego y apuesta prohibidos por mandato expreso de la ley: no existe acción y hay lugar a la repetición, en el supuesto de haberse hecho el pago.
La distinción entre el juego y apuesta permitidos, no autorizados o prohibidos es, pues, notoria. En los primeros, hay acción para que el vencedor exija al perdedor el pago de la prestación convenida (artículo 1942). En los segundos, no existe acción, pero el vencedor tiene a su favor la solutio retentio y no está obligado a devolver lo que el perdedor pagó espontáneamente (artículo 1943). Finalmente, en el tercer caso no hay acción y si el perdedor ha pagado al vencedor, tiene derecho de repetición, pues dicho pago es nulo de pleno derecho.
Lo expuesto en la parte final del párrafo anterior significa que quien pagó no necesita recurrir a los tribunales para que declaren la nulidad, pues ésta opera iure et de iure. Desde luego, si el perdedor entregó al vencedor dinero o especies y no se le devuelven tendrá que interponer la correspondiente acción reivindicatoria, o una indemnizatoria si por la naturaleza de las cosas no cabe restitución, lo que sucedería cuando la prestación fue de hacer o de no hacer.
